Чи можуть українські суди призначати вирішення правових питань експертам?

Відомо, що ні процесуальні закони (кодекси), ні вищі судові інстанції не відміняли «аксіому», відповідно до якої «недопустимо, щоб експертизі було призначено вирішувати питання права, вирішення яких належить до компетенції суду...».

Так, у постанові Пленуму ВС України чітко сформульована позиція з цього питання: відповідно до ст. 57 ЦПК України експертизі можна надати право вирішувати «...тільки ті питання, які потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки або ремесла» [1]. «Вказати судам на неприпустимість призначення експертизи у випадках, коли з'ясування певних обставин не потребує спеціальних знань, а також порушення перед експертом правових питань, вирішення яких віднесено законом до компетенції суду (зокрема щодо вини, неосудності чи недієздатності особи тощо)»[2].

Такої ж позиції послідовно дотримується і Вищий господарський суд України (ВГС). У своєму Роз'ясненні ВГС України (з огляду на правильне посилання про те, що «...відповідно до статті 1 Закону [3] судова експертиза — це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду») вказує, що згідно зі ст. 41 ГПК: «...експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань»; а також «...неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо»[4].

Таким чином, вищі судові інстанції України тривалий час послідовно займають неофіційну позицію. Вони виходять з презумпції: jura novit curia (судді знають право). Суди мають право залучати експертів для з'ясування питань, які потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки/технології, мистецтва або ремесла.

Перший крок у протилежному напрямку зробило Міністерство юстиції України, яке своїм наказом від 17 січня 2002 року № 4/55 ввело новий вид експертизи — експертизи, пов'язаної з охороною прав на об'єкти інтелектуальної власності.

Одразу зазначимо, що стосовно цього питання існує й інша точка зору. Так, П. Крайнєв у статті «Судебная экспертиза интеллектуальных прав»[6] стверджує, що з даного наказу розпочалось вирішення пріоритетних завдань України, пов'язаних з дійсним захистом володарів прав інтелектуальної власності.

Однак, по-перше, дійсність захисту прав — питання не права, а соціології. Тому його можна обминути. По-друге (і це головне), в Україні «тишком-нишком» впроваджено експертизу з правових питань, зокрема, в галузі права інтелектуальної власності. При цьому вона виникла та існує з «мовчазної» згоди ВС України, ВГС України, від яких немає відповідної реакції. Думається, потрібно не тільки проголошувати зазначену вище цитату із ст. 41 ГПК, але й офіційно висловлювати свою позицію щодо наказу Міністерства юстиції України, яким «узаконено» нове правове явище в судовій практиці. Аналіз цього нормативного акта як у межах національного законодавства, так і порівняно із зарубіжною практикою, дає підстави стверджувати: суди в Україні можуть дозволяти і (як свідчить аналіз практики, проведеної автором статті у трьох областях України), дозволяють судовим експертам вирішувати правові питання.

Виникає запитання: чи є новий вид під назвою: «експертиза, пов'язана з охороною прав на об'єкти інтелектуальної власності», який у згаданому наказі Міністерства юстиції України має №13 (види судових експертиз), з її різновидностями за спеціальностями (види експертних спеціальностей): 13.3, 13.4, 13.5, 13.6, 13.7, 13.8, 13.9, 13.10 — по суті і за формою неправовою експертизою? На мою думку — ні.

Про це свідчать наступні аргументи.

По-перше, як сама назва даної експертизи («експертиза, пов'язана з охороною прав на об'єкти інтелектуальної власності»), так і назви її підвидів — 13.3, 13.4, 13.5, 13.6, 13.7, 13.8, 13.9, 13.10 — вказують на те, що це правова експертиза, але в галузі права інтелектуальної власності.

При буквальному їх тлумаченні можна стверджувати, що об'єктом дослідження судових експертів є «охорона прав» на:

• винаходи, корисні моделі, раціоналізаторські пропозиції (13.3);
• промислові зразки (13.4);
• сорти рослин і породи тварин (13.5);
• знаки для товарів і послуг, фірмові найменування, зазначення походження товарів (13.6);
• топографію інтегральних мікросхем (13.7);
• конфіденційну інформацію (13.8);

об'єктом дослідження судових експертів є «використання прав»:

• економічні дослідження, пов'язані з використанням прав на об'єкти інтелектуальної власності (13.9);

об'єктом дослідження судових експертів є:

• використання об'єктів інтелектуальної власності у рекламі (13.10) [7]

Тобто дослідження саме «охорони прав» (13.3-13.8.) на будь-який об'єкт права є правовою експертизою, і, навпаки, дослідження саме об'єктів цих прав не є правовою експертизою. У всіх країнах світу, які разом з Україною входять до пандектної системи права щодо об'єктів права промислової власності, вона зветься «патентно-технічною», або просто «технічною».

Доказом наведеної тези є і той факт, що в Україні склався певний стиль написання «Висновку експерта», загальну спрямованість йому задають відомі науково-дослідні інститути судових експертиз, фахівці яких зазначають, що це є саме правова експертиза. По-перше, вони відповідають на правові питання, і, по-друге, як правило, експерти посилаються як на джерела не тільки на правові акти, але й на літературу, підручники з права. Що ж до опису методу, за яким проводились дослідження і на підставі якого відповідали на питання, порушені судом, то в деяких справах (і таких більшість) про це зовсім нічого не сказано8. На лекціях підвищення кваліфікації суддів останні справедливо дивуються: чому на одне й те ж запитання суду експерти дають різні відповіді. На це можна відповісти так: у ситуації, що склалась, винні і суди, тому що вони приймають за доказ висновок експерта, де не вказано саме метод його дослідження. Різні методи — різні результати.

Наведемо приклад. Припустимо, потрібно з'ясувати герметичність порожнини. Чи має порожнина (металевий резервуар) щілину, що стала причиною браку, неполадок, які призвели до наслідків технічного порядку, і де саме вона розташована? Експерт, який проводить таку експертизу, вказує, що він використовував метод так званої «мильної бульбашки». Наповнив резервуар мильною водою (при цьому вказав її концентрацію) і там, де з'явилась «мильна бульбашка», — зазначив щілину. Друга, третя та інші експертизи з цього питання, проведені пізніше, — дадуть аналогічний результат.

Зрозуміло, це простий приклад. Але суть його залишається такою ж і для складних. У техніці, на відміну від суспільних відносин, на правильно сформульоване неправове питання стосовно науки і техніки можна вимагати від експертів, якщо вони є кваліфікованими фахівцями в даній галузі знань, отримання такого ж висновку за результатом.

На жаль, суди не вимагають (за винятком окремих випадків), а судові експерти не описують метод, використаний при дослідженні. Якщо додаткова експертиза не вкаже, що застосований метод попередньої експертизи не був помилковим, проведе дослідження за допомогою того ж методу — умовно кажучи «мильної бульбашки» — то вона підтвердить або спростує висновок попередньої експертизи. Головне в тому, що, починаючи з другої (повторної) експертизи, можна порівнювати результати за формулою «метод (а) — результат (аа)»; «метод (в) — результат (вв)»; «метод (с) — результат (сс)» тощо, а не так, як зараз: «результат (а) — результат (аа)»; «результат (в) — результат (вв)»; «результат (с) — результат (сс)».

Зрозуміло, що питання про застосування того чи іншого методу дослідження в різних судових справах мають різну спрямованість. Якщо сформулювати дуже просту модель, то в науці, яка відповідає на запитання: чому?, виникнуть запитання неправового характеру щодо природних явищ, закономірностей. Стосовно техніки, яка відповідає на запитання: як? — виникнуть інші запитання, оскільки тут маємо результати, створені людиною, яких у природі раніше не було. Складніше із запитаннями щодо сфери ремесел, а ще складніше — щодо запитань у галузі мистецтва. Саме тому суд, остаточно формулюючи запитання до експерта, та експерт, проводячи дослідження, повинні чітко відокремлювати чотири напрямки: науку, техніку, ремесло, мистецтво, оскільки зміст їхніх питань суттєво відрізняється; що стосується експерта, слід чітко вказати, яким методом він проводив дослідження. Якщо це метод загальновідомий, тобто став звичайним для «середнього експерта» (традиційним серед експертів) і він нічого в нього не привніс, а використовує як такий, — то цього достатньо. І, навпаки, якщо експерт, на базі загальновідомого методу сам або щось доповнив, «приростив» з урахуванням специфіки сфери застосування, або використав метод, розроблений будь-якою особою, то він повинен вказати про це в своєму висновку. Тільки так додаткова експертиза зможе перевірити висновок саме за цим конкретизованим методом дослідження.

Висновок. Для суду, який оцінює «висновок експерта» як один із доказів, важливо знати джерело того метода, яким користувався експерт, а не джерело правових актів та літературних творів у галузі права, хоча вони і стосуються права інтелектуальної власності. Перших, як правило, — немає.

З огляду на запитання: чи є в Україні правова експертиза? — потрібно в історичному аспекті висвітлити ще одне важливе питання — місце і статус експерта в судовому процесі. А, у зв'язку з цим, і його компетенцію. Загалом, можлива і така правова ситуація, за якої автор цієї статті може сказати: зазначений вище наказ Міністерства юстиції України від 17 січня 2002 року № 4/5 може мати сенс. В останні роки серед фахівців у галузі судової експертизи висловлюється думка про те, що презумпція jura novit curia здається застарілою. Вноситься пропозиція — поряд з традиційними родами і видами експертиз впровадити нову — юридичну експертизу [9].

У цивільному, господарському, а тепер й адміністративному процесах у судах України судовим експертом (в принципі) визнається обізнана особа (іншими мовами — сведущее лицо, рeriti, experts, sachvestandige).

Обізнані особи — це фізичні особи, які мають (спеціальні) знання у галузі науки, техніки/технології, мистецтва або ремесла.

У науці про експертів, тобто про обізнаних осіб, зокрема в цивільному, господарському процесах говориться, що це «...сторонні для суду та учасників процесу особи, які полегшують суду дослідження фактичної сторони справи, даючи висновки про предмети, оцінка яких потребує технічних знань. Така експертиза доповнює особистий досвід та знання судді, допомагає йому з'ясувати значення незрозумілих предметів, аби можна було зробити належні висновки, спираючись на факти».

В Україні, як уже було зазначено, на державному рівні почалось, по суті, формування корпусу судових експертів у сфері права інтелектуальної власності. Серед судових експертів з відповідними посвідченнями, що дають їм формальне право мати статус судового експерта, юристи, економісти, інші фахівці без відповідної спеціальної вищої освіти, стажу за таким фахом, які мають пряме відношення до об'єктів науки, техніки, ремесла, мистецтва.

У зв'язку з цим виникає запитання: як може особа (за фахом юрист) дати відповіді у справі щодо об'єктів так званої «інтелектуальної власності», які відносяться до науки, техніки/технології, мистецтва, ремесла? Це стосується і досліджень об'єктів авторського права (13.1), і об'єктів суміжних прав (13.2).

Слід нагадати, що об'єктом авторського права є твір — літературний, художній. До творів літературних прирівняли комп'ютерні програми і бази даних. То хіба юрист, який за фахом — не програміст або не фахівець у галузі комп'ютерної технології може мати статус судового експерта щодо дослідження всіх об'єктів авторського права? А як бути з музичними творами, творами у галузі архітектури тощо?

Серед переліку судових експертів, затверджених Міністерством юстиції України, та рекомендованих ВГС України10 до залучення до справ, пов'язаних з об'єктами інтелектуальної власності, є фізичні особи, які мають право на дослідження всіх видів експертних спеціальностей — 13.1, 13.2, 13.3, 13.4, 13.5, 13.6, 13.7, 13.8, 13.9, 13.10. У тому числі й серед юристів?!

Все знати не можуть навіть генії та лауреати Нобелевської премії! Як можна бути фахівцем з усіх об'єктів інтелектуальної власності? Це повне непорозуміння. Але це свідчить про те, що, по суті, ми маємо судових експертів, які допомагають суду з'ясовувати не питання щодо спеціальних знань, а правові питання у галузі авторського права, суміжних з ним прав та у галузі права промислової власності. У цьому і є порок даної системи. Тобто система права ще не відмовилася від презумпції jura novit curia, а Мін'юст України — відмовився!?

Мабуть, невипадково серед ознак судового експерта, затверджених Міністерством юстиції України, ми знайдемо лише такі відомості про судового експерта:

1. прізвище, ім'я, по батькові експерта;
2. статус;
3. дата та строк дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації;
4. номер свідоцтва про присвоєння кваліфікації;
5. установа, що присвоїла кваліфікацію;
6. дата скасування дії свідоцтва та підстава;
7. вид експертної спеціальності;
8. юридична (домашня) адреса.

Відсутні відомості про фах експерта (інженер, технолог, хімік, юрист тощо). Якщо це інженер, то потрібно зазначити конкретно, з якої сфери спеціальних знань він є фахівцем. Наприклад, судовий експерт — інженер-механік, який певний час займався гальмовими пристроями і не просто ними, а конкретно в автомобільній, авіаційній чи залізничній галузях.

Висновок перший. Доки в Україні зроблено лише перші невірні кроки у формуванні корпусу судових експертів із залученням фізичних осіб, які не мають спеціальних знань в галузях відповідних наук, техніки/технології, мистецтва, ремесла, потрібно переглянути затверджений перелік судових експертів.

Однією з причин становища, що склалося, є неправильне розуміння нового інституту права — так званого права інтелектуальної власності (умовного) — не тільки фахівцями в галузі науки, техніки/технології, мистецтва, ремесла (їм можна пробачити, — вони не юристи), але, на жаль, і нашими колегами — юристами. Останні, читаючи публікації, дійсно вірять у те, що можна захищати права на об'єкти техніки, твори, об'єкти інформації, інформатики тощо.

З позиції автора термін «інтелектуальна власність» — умовний. Його можна використовувати, лише виходячи саме з цього, тобто на побутовому рівні. Він зрозумілий широким масам. Що ж до того, що його використовує наш законодавець, то і причину цього пора всім зрозуміти. Термін «власність» до результатів творчої праці і об'єктів, до них прирівняних, не є адекватним юридичній природі нового для України інституту права [11]. Його слід вживати, маючи на увазі, насамперед, дуалізм у кожному об'єкті права (право відношення), а це, по-перше, виключні права на результати творчої діяльності людини, і, по-друге, власне її результати (винахід, корисна модель, промисловий зразок тощо і об'єкти штучно до них прирівняні за правовим режимом). Повинно це враховувати і Міністерство юстиції, коли воно утворює в Україні новий напрямок судової експертизи — юридичної, виходячи з того, що «суди не знають права інтелектуальної власності».

Щодо «питань факту», пов'язаного з технічними знаннями, було б доцільніше проводити «судово-технічну експертизу», яка потребує спеціальних знань у галузях техніки. Вона повинна призначатися, наприклад, коли при розгляді справи виникає питання про встановлення факту використання винаходу, у разі еквівалентної заміни одного або кількох ознак винаходу аналогічними технічними рішеннями. Можлива велика різноманітність даного виду експертизи, у тому числі патентно-технічна. Відповідати на «питання факту», пов'язаного з економічними питаннями, повинна «судово-економічна експертиза», яка потребує спеціальних знань — коли, наприклад, потрібно визначити розмір ліцензійних платежів, відшкодування збитків за порушення патенту та інших подібних виключних прав. Тут також можлива велика різноманітність цього виду експертиз.

Віктор ЖУКОВ - адвокат, директор приватного інституту інтелектуальної власності «Жуков и Сын», чл.-кор. Української академії інформатики, проф. Міжнародного Соломонова Університету, проф. Харківського Національного Університету ім. В.Н. Каразіна, канд. юрид. наук, доцент, м. Харків.

Примітки:

1. Постанова ПВС України від 5 березня 1977 року № 1 «Про підготовку цивільних справ до судового розгляду» зі змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 року № 13, від 25 травня 1998 року № 15.
2. Постанова ПВС України від 30 травня 1997 року № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» зі змінами, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 25 травня 1998 року № 15.
3. Закон України «Про судову експертизу» із змінами і доповненнями, внесеними Законами України від 3 квітня 2003 року № 662-IV, від 9 вересня 2004 року № 1992-IV.
4. Роз'яснення від 11.11.98 р. № 02-5/424 Арбітражним судам України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» зі змінами і доповненнями, внесеними роз'ясненням президії Вищого арбітражного суду України від 18 квітня 2001 року № 02-5/467, роз'ясненням президії Вищого господарського суду України від 31 травня 2002 року № 04-5/609, рекомендацією президії Вищого господарського суду України від 10 грудня 2004 року № 04-5/3248.
5. Див.: наказ Міністерства юстиції України від 17 січня 2002 року № 4/5. Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 січня 2002 р. за № 37/6325 «Про внесення змін до наказу Міністра юстиції України від 15.07.97 № 285/7-А «Про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів».
6. Див.: «Юридическая практика». Еженед. газета. №51(365) 21.12.2004 р. С.1, 22-23.
7. Зміни до «Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів» затверджені наказом Міністерства юстиції України від 15 жовтня 2003 р. № 122/5. Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16 жовтня 2003 р. за № 942/8263.
8. Див., наприклад, матеріали судової справи № 14683/6-05 за позовом «Московського заводу машин та приладів для залізничного транспорту виробничого об'єднання «Трансмаш» до ДП «Харківський машинобудівельний завод «ФЕД» за якою було проведено 6 експертиз. І тільки в одній, проведеній Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. Н.С.Бокаріуса, експерти вказали метод, який вони використовували.
9. Россинская Е.З. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. — М.: Норма, 2005, С.13, 18.
10. Вищий господарський суд України. Інформаційний лист від 21.05.2004 р. № 01-8/909 «Про атестованих судових експертів та науково-дослідні інститути судових експертиз». У порядку інформації та для використання в роботі надсилаємо наданий Міністерством юстиції України витяг з Реєстру атестованих судових експертів з переліком осіб, яким присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертиз, пов'язаних з охороною прав на об'єкти інтелектуальної власності, а також перелік науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства юстиції України та їх відділень.
11. Більш детально з цього приводу див.: Жуков В.І. «Право інтелектуальної власності: теорія і судова практика (авторсько-правовий аспект)». Вісник Центру комерційного права. — №3 (16), 2004. Видавник: Проект здійснюється фірмою Deloitte Touche Tohmatsu за фінансової підтримки Агентства США з міжнародного розвитку.