Чергові зауваження та рекомендації від США стосовно стану справ з інтелектуальною власністю в Україні.

На початку лютого місяця 2014 року, Міжнародний Альянс Інтелектуальної Власності (МАІВ) опублікував чергові зауваження та рекомендації по відношенню до України. Ми не будемо коментувати ці рекомендації та зауваження, але найбільш спірні моменти ми виділили червоним кольором. З оригіналом документу, бажаючі можуть ознайомитись на сайті МАІВ.

УКРАЇНА

Міжнародний Альянс Інтелектуальної Власності Спеціальний 301 Звіт 2014 року

Щодо Захисту та Дотримання Авторського Права

Спеціальна 301 Рекомендація: МАІВ рекомендує залишити за Україною статус Пріоритетної Іноземної Країни в 2 014 році.

Пояснювальна записка: 1 травня 2013 року Уряд США закріпив за Україною статус Пріоритетної Іноземної Країни (ПІК), а 30 травня ініціював розслідування відповідно до статті 301 Закону Про Торгівлю від 1974 року. Відповідно до цього Закону, країнам присвоюється ПІК-статус якщо її «закони, директиви та практики» є «невиправданими та обтяжливими або обмежують торгівлю США», включаючи «відмову в належному та ефективному захисті прав інтелектуальної власності». Присвоєння Україні ПІК статусу в 2013 році ґрунтувалося на трьох критичних недоліках в сфері прав інтелектуальної власності в Україні: (1) незапровадження «ефективних та системних засобів боротьби з широко поширеними порушеннями авторських і суміжних прав в Інтернеті»; (2) «несправедливе, непрозоре управління системою організацій колективного управління»; (3) «широке використання контрафактного програмного забезпечення українськими державними установами».

Розслідування Уряду США щодо ПІК-статусу в даний час зосереджено на виправленні цих трьох серйозних проблем та визначенні розміру економічного збитку, який несуть правовласники США; розслідування закінчується 28 лютого 2014 року. Ці недоліки в сфері прав інтелектуальної власності спричинили і продовжують спричиняти серйозну економічну шкоду для власників об’єктів авторського права в Україні, а також для українських та іноземних правовласників, і призвели до дискримінації правовласників в контексті можливостей доступу на ринок. Розуміючи існуючі політичні обставини в Україні, МАІВ закликає уряд США продовжити свої зусилля на виправлення цих виявлених недоліків, і якщо уряд України не робить цього, то використовувати всі доступні засоби правового захисту в рамках торгових законів США, спрямовані на компенсацію понесених економічних втрат. Крім цього, за Україною повинен зберігатися ПІК-статус до виправлення вказаних питань.

Кожна з виявлених проблем є давньою для України; їх вирішення можливе як за допомогою адміністративних та виконавчі заходів, так і через законодавчі реформи. Кінцевою метою МАІВ та його членів є не заподіяння шкоди торговельним відносинам між США і Україною, а поліпшення економічного клімату в Україні для авторів і виробників (США і України). На наш погляд, досягненню цієї мети найкращим чином сприятиме проведення рекомендованих дій щодо кожної з трьох виявлених проблем, як це викладено нижче.

Слабкий захист авторських прав був проблемою в Україні протягом багатьох років, але в останні кілька років ситуація суттєво погіршилася, рівень піратства залишається надзвичайно високим. Україна є ключовою країною в регіоні щодо ефективного дотримання прав інтелектуальної власності, оскільки експортує піратство, особливо цифрове піратство, на ринки як Європейського Союзу так і Співдружності Незалежних Держав (СНД). Наприклад, є декілька загальновідомих сайтів, розміщених в Україні українськими Інтернет-провайдерами, які, незважаючи на їх виявлення правоохоронними органами України, продовжують безкарно функціонувати. У 2010 році Уряд України разом з Урядом США розробив «План дій» в сфері прав інтелектуальної власності, який спрямований на боротьбу з цифровим піратством; але цей план досі не реалізований.

Одним з ключів до виправлення недоліків в Україні має бути вдосконалене і ефективне кримінальне правозастосування. Україна зобов'язана мати ефективне правозастосування, в тому числі кримінальне правозастосування, як в силу укладених угод (включаючи ВТО/ТРІПС), так і двосторонніх зобов'язань. Проте, Україна зарекомендувала себе як «тиха гавань» для злочинних синдикатів, які займаються піратством в сфері авторського права, зокрема, піратством програмного забезпечення, музики, фільмів і книжок. На даний момент відсутні як належні ресурси, так і відповідна правова база для ефективного кримінального правозастосування. Україна (разом з Росією ) є основним джерелом безкоштовного і платного (за скачування) піратства музики і фільмів, а також для деяких найбільших у світі BitTorrent систем. Україна також залишається глобальною гарячою точкою для високоякісних незаконних записів фільмів, які завантажуються на ТОП сайти і розповсюджуються в Інтернеті. Крім цифрового піратства, в Україні функціонують багато відкритих ринків і вуличних кіосків, які рясніють нелегальними копіями музичних записів, фільмів та програмного забезпечення. Нерегулярний та недостатній прикордонний контроль є ще однією причиною, з якої піратська продукція вільно переміщується як в Україну, так  і з України. Тому ці проблеми мають бути вирішені.

Як спосіб компенсації збитків американських правовласників через проблеми України в сфері інтелектуальної власності є анулювання вигод для України, які надаються відповідно до програми Загальної Системи Преференцій (ЗСП), що є одним із засобів, наявних у розпорядженні Уряду США за результатами ПІК-розслідування. В 2011 році МАІВ подав петицію щодо призупинення або анулювання ЗСП-вигод для України. Враховуючи нинішні обставини в сфері інтелектуальної власності (і за умови, що дія ЗСП-програми буде продовжена на 2014 рік), МАІВ рекомендує Уряду США прийняти петицію МАІВ і призупинити або анулювати вигоди України повністю, поки Уряд України не вирішить три вказані проблеми в сфері інтелектуальної власності.

ПРІОРИТЕТНІ ЗАХОДИ НА 2014 РІК

МАІВ рекомендує Уряду України в 2014 році наступні пріоритетні заходи та правові реформи. Вони спрямовані на вирішення трьох виявлених ПІК-проблем – Інтернет-піратства, несправедливого колективного управління, використання нелегального програмного забезпечення державними органами, а також інших серйозних недоліків в сфері інтелектуальної власності України .

Кримінальне правозастосування

Кримінальне правозастосування, в тому числі кримінальне переслідування і призначення покарання, має бути спрямоване на:

·                        Власників численних сайтів для безкоштовного і платного скачування та перегляду фільмів і музики, а також BitTorrent сайтів. Правоохоронні органи повинні застосовувати чинні закони для переслідування операторів сайтів, присвячених піратським музиці, фільмам, програмному забезпеченню та/або друкованим матеріалам (включаючи сайти, що недобросовісно посилаються на ліцензії ненадійних організацій колективного управління).

·                        Принципи ненадійних організацій колективного управління, які, незважаючи на відсутність в них відповідних повноважень від правовласників, претендують на надання «ліцензій» для Інтернет і інших компаній.

·                        Організовані злочинні синдикати –  застосування кримінального переслідування і призначення покарання замість неефективних  адміністративних санкцій, що застосовувалися до сьогоднішнього дня. Акцент має бути зроблений на синдикатах діючих веб-сайтів і peer-to-peer діяльності, центрах реалізації твердих копій (hard-copy), діяльності з запису, а також компаніях, що виробляють оптичні диски (у тому числі запис CD- дисків).

·                        Власників та операторів піратських точок на відкритих вуличних ринках, особливо піратства, що має місце на великих відкритих ринках та прилеглих до станцій метро вулицях, територіях поблизу місцевих магазинів і супермаркетів.

·                        Власників і менеджерів комерційних структур, які ігнорують і/або відмовляються протидіяти використанню неліцензійного програмного забезпечення, що використовується в їх діяльності.

Щоб бути ефективним, кримінальне правозастосування вимагає: (1) координації ключових органів влади – включаючи МВС і ГПУ; (2) значного збільшення кількості розслідувань та обвинувачень; (3) додаткових ресурсів, особливо для співробітників міліції, що займається інтелектуальною власністю (збільшення складу не менш ніж до 250 офіцерів); (4) координації кримінально-виконавчих практик і розслідувань в сфері інтелектуальної власності, у тому числі видання відповідних інструктивних матеріалів для офіцерів міліції.

Адміністративне та митне правозастосування, піратство кінцевого споживача, легалізація програмного забезпеченняАдміністративне та митне правозастосування, має бути спрямоване на:

·                        Вжиття заходів проти компаній –  кінцевих користувачів піратського програмного забезпечення, з акцентом на великих порушників замість невеликих компаній і фізичних осіб.

·                        Рішучу боротьбу шляхом застосування адміністративних (в разі необхідності кримінальних) заходів з незаконними передачами по кабелю та ретрансляціями, публічними виконаннями, а також теле- і радіомовленням.

·                        Використання ex officio повноважень для поліпшення прикордонного контролю, особливо на кордоні з Росією, з акцентом на залізничний транспорт.

Уряд має виділити на постійній основі кошти, необхідні для цілковитої легалізації програмного забезпечення в кожному міністерстві (в 2014 році), а також створення ефективної політики з управління програмними  активами (включаючи аудити) – як це передбачено Планом дій. Крім цього, ми рекомендуємо: (1) розробку та публічне сприяння плану легалізації програмного забезпечення; (2) визначення заходів, які необхідно вжити для реалізації постанови Кабінету Міністрів (призначивши осіб, відповідальних за цей процес); (3) покладення виконання плану під контроль Прем'єр-Міністра.

Правові реформи

Правові реформи мають бути спрямовані на:

·                        Внесення змін до Закону «Про авторське право», Закону «Про телекомунікації» і Кодекс про адміністративні правопорушення, з метою ефективного реагування на Інтернет-піратство, в тому числі: (1) правові стимули для Інтеренет-провайдерів співпрацювати з правовласниками з метою ефективної боротьби з Інтернет-піратством; (2) правила, що роз’яснюють незаконність надання послуг, спрямованих на сприяння порушенню авторських і суміжних прав або які сприяють такому порушенню (у тому числі умисне розміщення  посилань на контрафактний контент); (3) судовий припис і обов’язок для Інтернет-провайдерів надавти інформацію правоохоронним органам та правовласникам. Зміни для вирішення принаймні деяких з цих питань, запропоновані Державною службою інтелектуальної власності України (ДСІВУ) в 2013 році, насправді послабили, а не посилили режим дотримання прав інтелектуальної власності в Україні.

·                        Внесення змін до Закону «Про авторське право», які визнають  порушеннями несанкціоноване розповсюдження в Інтернеті, комунікацію або надання доступу, незалежно від того, здійснюється це з метою отримання прибутку або іншої комерційної вигоди або переваги.

·                        Внесення змін до статті 176 Кримінального кодексу  щодо доступності кримінальних засобів захисту проти Інтернет-піратства всіх творів і звукозаписів, а також засобів захисту проти повторних порушників (навіть якщо кожне окреме порушення знаходиться нижче порогу для кримінальної відповідальності); і щодо встановлення  в Кримінально-процесуальному кодексі чітких правил кримінального переслідування порушників.

·                        Внесення змін до Закону «Про авторське право» і Кримінального кодексу щодо незаконності запису в кінотеатрах, шляхом виключення такого запису з винятків щодо «приватного використання», і криміналізації такої діяльності. Також мають бути внесені зміни до Закону «Про кінематографію», що скасовують вимоги щодо місцевого виробництва фільмокопій.

·                        Імплементація постанов Кабінету Міністрів 2003 і 2004 років щодо легалізації програмного забезпечення в державних органах – як це вимагається в Плані дій.

·                        Внесення змін до Закону «Про авторське право», Цивільного кодексу, а також інших правил, щоб гарантувати правовласникам право (в законодавстві та практиці) ефективно діяти через колективні органи за їх вибором (на основі критеріїв «обсягу прав», що перебувають в активному використанні) у сфері ліцензування мовлення, публічних виконань та інших сповіщень для публіки.

·                        Скасування системи наклеювання голограм (або, принаймні, такої їх фіксації, щоб унеможливити  порушникам надання піратському продукту видимості законного) – як це вимагається в Плані дій. Проект від 2012 року міг змінити таку систему наклеювання голограм для відеоігор і програмного забезпечення.

·                        Повна імплементація договорів ВОІВ щодо цифрового піратства – в Закон «Про авторське право» і Кримінально-процесуальний кодекс. Україна приєдналася до Договору ВОІВ з авторського право і Договору ВОІВ про виконання і фонограми в 2002 році.

ДОТРИМАННЯ АВТОРСЬКИХ ПРАВ В УКРАЇНІ

Інтернет: Нездатність уряду України впровадити ефективні та системні засоби боротьби з широко поширеними Інтернет-порушеннями є однією з трьох виявлених ПІК-проблем в Україні. Поряд з дуже слабким правозастосуванням в Інтернеті, спостерігається експоненціальне зростання кількості нелегальних peer-to-peer-хостингів і піратських сайтів, у тому числі BitTorrent-сайтів (деякі найбільші у світі), розташованих в Україні, які націлені на аудиторію по всій Європі і США. Зростання проблеми Інтернет-піратства в Україні продовжує прискорюватися. У 2013 році Україна посіла четверте місце в світі за кількістю peers-підключень через несанкціонований обмін файлами (Асоціація виробників програмного забезпечення), займаючи п'яте місце в 2012 році і 20-е в 2011 році.

У грудні 2012 року сайт ex.ua був включений Урядом США до переліку тридцяти «Загальновідомих ринків» в Спеціальному Out-of-Cycle Звіті 301; це було зроблено через тривалу незаконну діяльність сайту, який Уряд США визначив як «повний набір контрафактного контенту». Сайт Ex.ua є, мабуть, найпопулярнішим Україні для неліцензійного скачування та відтворення, який дозволяє безкоштовно відтворювати і завантажувати недозволений контент. Також є сотні інших піратських сайтів, в тому числі torrent- сайтів (близько половини від всіх незаконних сайтів), hyperlinks (гіперпосилання), cyberlockers (файлообмінників) і streaming-сайтів (потокових сайтів), таких як: extratorrent.cc і sumotorrent, які пропонують велику кількість несанкціоновано завантаженого контенту з BitTorrent-мережі; futubox, який управляється в Україні і пропонує фільми та телевізійні програми; а також багато інших сайтів, які пропонують несанкціоновані попередні та нові випуски музичних та кіно матеріалів через зберігання посилань (лінків), які розміщуються адміністратором і користувачами сайту. Індустрія звукозапису звітує, що безкоштовні і платні для завантаження сайти (такі як, newalbumreleases.com, topalbums.ru, clubiza.ru, cerber.org, avaxhom.cc, frurap.ru, jams.to –  всі сайти, розміщені в Україні) залишаються основним джерелом піратства в Україні (деякі сайти продають цілі альбоми за 1 долар США) . Деякі з цих сайтів пропонують в якості стимулів  безкоштовні подарунки в обмін на грошові «Депозити» від користувачів. Лише незначна кількість таких сайтів була піддана істотним зупинкам їх діяльності. Фактично, у випадку ex.ua, сайт відновив діяльність лише після декількох днів простою в 2012 році, а кримінальну справу було закрито. У 2013 році було повідомлено про порушення двох кримінальних справи проти torrent-сайтів (megahsara.org і ost.cv.ua); перша справа мала результатом штраф, а друга – умовний однорічний вирок. Також були 14 піратських сайтів, які були об’єктом антипіратських організацій, в тому числі www.my-hit.ru та fs.tu.ua, які були закриті поліцією в 2013 році (обидва сайти працювали протягом місяця). Крім цього, були 22 сайти, які змінили свої хостинг-розташування (тобто, були зняті, але знову з’явилися) в результаті правозастосовних заходів.

Для поліпшення заходів проти цифрового (і твердих копій (hard-copy) піратства в Плані дій 2010 року Україною та США було погоджено дорожню карту, що передбачала конкретні заходи, спрямовані на ефективну боротьбу з піратством в Інтернеті. «План» по суті був формальним переліком зобов'язань, прийнятих Урядом України (перед Урядом США) протягом останніх кількох років, але який так і не був ніколи реалізований.

У багатьох містах за межами Києва – особливо там, де пропускна здатність інтернет є відносно повільною – існує проблема з так званими «локальними мережами» («ЛМ»). Зокрема, це високошвидкісні FTP-сайти, які зберігають величезну кількість контенту, більшість якого становлять контрафактні фільми, музика і відеоігри. Заплативши внесок, місцеві користувачі можуть отримати доступ до цих ЛМ-мереж та завантажити стільки контенту, скільки вони побажають; немає жодних обмежень на смуги пропускання (зокрема таких, з якими вони можуть зіткнутися при відвідуванні контрафактних сайтів за кордоном). У 2013 році UAPA повідомила, що міліція дійсно ініціювала деякі розслідування та закрила вісім ЛМ-сайтів; також кілька кримінальних справ було порушено проти ЛМ-операторів.

Крім розміщеного контрафактного контенту, доступного для завантаження, поширеними типами Інтернет-піратства також є: замовлення поштою – шляхом замовлень, розміщених в Інтернеті та доставки товарів поштою; продаж підроблених сертифікатів автентичності; розповсюдження «зламаних» ключів продукту через локальні сайти.

Для ефективної боротьби з Інтернет-піратством необхідно провести правові реформ, спрямовані на вирішення двох питань: (1) відсутність в чинному законодавстві будь-якої відповідальності третьої сторони; (2) нездатність правовласників або правоохоронних органів збирати інформацію про власників веб-сайтів, які знаходяться під підозрою. Уряд США, присвоюючи у 2013 році Україні ПІК-статус, зазначив, що режим інтелектуальної власності України не «передбачає прозорі і прогнозовані положення про відповідальність посередників та третіх осіб, які сприяють піратству; не встановлює обмеження щодо такої відповідальності для Інтернет-провайдерів (ІП); не забезпечує виконання вимог про зняття контенту за порушення Інтернет-контенту». Фактично, не тільки не існує жодної відповідальності для третіх сторін, яка може стимулювати співпрацю між правовласниками і Інтернет-провайдерами, але й чинний Закон «Про телекомунікації»: (стаття 40, пункт 4 щодо «відповідальності операторів») прямо зазначає, що Інтернет-провайдери  «не несуть відповідальності за зміст інформації , переданої через їх мережі». Стаття 38 говорить, що Інтернет-провайдери можуть тільки на підставі постанови суду відключити кінцевих користувачів від Інтернету, або заблокувати їм доступ до порушуючих сайтів. У минулому Асоціація Інтернет-провайдерів – цитуючи дане формулювання закону – зайняла позицію, що правовласники повинні самі переслідувати незаконні веб-сайти, без допомоги або сприяння з боку Асоціації. За наявною інформацією, в грудні 2013 року були запропоновані зміни в Закон «Про телекомунікації», але неясно чи вони призведуть до будь-яких ефективних змін. Багато з сайтів, які пропонують піратські матеріали, процвітають почасти через підтримку місцевих Інтернет-провайдерів (в Україні існує більше ніж 400 Інтернет-провайдерів і 150 сайтів, що пропонують піратський контент). Галузі авторського права протягом багатьох років домагалися укладення приватних угод (за урядової допомоги) з Інтернет-провайдерами з метою створення ефективних механізмів закриття незаконних веб-сайтів і зменшення незаконного peer-to-peer-трафіку, і деякі провайдери за запитом будуть видаляти посилання. Антипіратська організація UAPA і Американська Асоціація Кінокомпаній звітують про 20 % коефіцієнт реагування на запити про зняття контенту (немає законів, що вимагають виконання).

В даний час Кримінально-процесуальний кодекс не надає міліції ex officio повноважень (хоча деякі урядовці стверджували протилежне); тому, поки правовласник не подасть заяву про відшкодування збитків, міліція не може порушити кримінальне провадження проти Інтернет-піратства. Після початку кримінальних розслідувань зусилля міліції гальмуються через відсутність співпраці з боку Інтернет-провайдерів, які часто відмовляються надати наявну інформацію щодо користувачів-порушників. В останні роки були запропоновані, але так і не прийняті, зміни до Закону «Про телекомунікації», які б полегшили проведення розслідувань Інтернет-злочинів шляхом надання міліції права отримувати інформацію про абонента. Законодавчі недоліки і відсутність співпраці з боку Інтернет-провайдерів перешкоджає будь-яким спробам протидії Інтернет-піратству. Галузі авторського права повідомляють, що відсутність чітких досудових і судових процедур для справ, пов’язаних з Інтернетом, є перешкодою для ефективного правозастосування; існуючі процедури є занадто складні, щоб використовуватися ефективно. МАІВ продовжує рекомендувати прийняття роз’яснювальних інструкцій і більш ефективних процедур щодо розслідування таких злочинів для міліції, прокурорів і суддів. У 2012 році для боротьби з Інтернет-злочинами був створений спеціальний підрозділ міліції з розслідування кібер-злочинів (з офіцерами, що спеціалізуються на інтелектуальної власності  з економічної міліції). Хоч це і було позитивною подією, проте необхідно вжити ще багато заходів, у тому числі щодо ефективного кримінального правозастосування.

Організації колективного управління: Другою з двох виявлених ПІК-проблем в Україні є несправедливе, непрозоре управління системою колективного управління правами. Організації колективного управління в музичному секторі, зокрема у зв'язку з мовленням, публічними виконаннями та іншими сповіщеннями для публіки, можуть забезпечувати ефективні та необхідні заходи для ліцензування. В даний час, процес акредитації в Україні для організацій колективного управління знаходиться в хаосі. Після років безгосподарності з боку Уряду України, в 2013 році судовою постановою визнано недійсним весь існуючий порядок акредитації. Суд скасував підзаконний акт, який наділяв Державний департамент інтелектуальної власності – тепер Державну службу інтелектуальної власності України (ДСІВУ) повноваженнями щодо здійснення акредитації організацій колективного управління. ДСІВУ перебував у складі Міністерстві освіти і науки, яке було уповноважене вирішувати питання щодо інтелектуальної власності, але після реорганізації сфера інтелектуальної власності була передана в минулому році до Міністерства економічного розвитку і торгівлі. Рішення суду від 2013 року призупинило повноваження ДСІВУ щодо акредитації уповноважених організацій колективного управління. Нинішня ситуація позбавляє правовласників їх фундаментального права на чесні і відкриті (прозорі) рішення щодо можливості бути  представленими якоюсь конкретною організацією, і перешкоджає розвитку музичного ринку, що, як наслідок, призвело до втрати мільйонів доларів в законному бізнесі для власників музичних прав в Україні.

Щодо основного критерію акредитації, то слід вказати, що акредитована має бути та організація, яка представляє найбільший національний та міжнародний репертуар. МАІВ та інші організації пропонують, що процес акредитації повинен відображати комерційні реалії і перевага має бути віддана тій організації, яка представляє « більшість комерційно відповідних правовласників». Згідно з запропонованим рішенням МАІВ, нинішня система акредитації буде знову створена і організації будуть отримувати ліцензії на основі представництва більшості комерційно відповідних правовласників – чи то українських, американських, російських, або інших, і які прозоро ведуть свою діяльність. Це дозволить уникнути старої системи надання сприятливого режиму для недемократичних (непредставницьких), непрозорих організацій колективного управління, які мають внутрішні урядові фактори впливу і яким, на жаль, було дозволено здійснювати діяльність.

Дві законні організації – Український музичний альянс (УМА) (мовлення) і Українська Ліга Музичних Прав (УЛМП) (публічні виконання) –  представляють більше 80% внутрішнього і міжнародного репертуару музики. Вони обидві були зареєстровані ДДІВ (ДСІВУ) відповідно до раніше діючих правил; їх статус як єдиних уповноважених організацій у відповідних областях (мовлення і публічне виконання) був скасований ДДІВУ в 2012 році, незважаючи на їх чесну і прозору діяльність, а також підтримку місцевих і міжнародних правовласників. Було анонсовано новий порядок акредитації, який в подальшому був скасований рішенням адміністративного суду в січні 2014 року, залишивши все в глухому куті. І що ще гірше, у а такому вакуумі продовжують працювати і процвітати на хаотичному ринку ненадійні організації колективного управління.

У 2013 році Уряд України запропонував «рішення» визначити ДП УААСП як єдину організацію колективного управління для композиторів, музичних видавців, виробників і виконавців. Ця пропозиція, яка надійшла від попереднього керівництва ДП УААСП, не була підтримана правовласниками. За нового керівництва ДП УААСП змінив свій статус і став некомерційною урядовою організацією, єдиним українським членом CISAC (міжнародна організація для організацій колективного управління). Визнання УМА і УЛМП як уповноважених зареєстрованих організацій з управління правами (у відповідних областях) в значній мірі має поліпшити ситуацію для виробників і виконавців; організації повинні повноцінно функціонувати (і, якщо це дозволить поліпшити ефективність їх діяльності та інших організацій,  робити це спільно в деяких областях, що має бути добровільною договірною угодою).

Хоча законодавство України передбачає права на винагороду за мовлення або інші публічні виконання музичних творів та звукозаписів, визначено, що більше 90% ринку мовлення і публічних виконань не має ліцензій. Ця проблема значно погіршилася, оскільки Уряд України не вжив належних дій проти організацій, які мають на меті надавати «ліцензії» на які вони не мають права.

У 2013 році ГПУ і ДСІВУ провели розслідування діяльності організацій колективного управління (як тих, що підтримуються правовласниками, так і ненадійних). Уряд України має завершити свої розслідування і вжити заходів проти організацій щодо їх неправомірної діяльності, включаючи порушення законів і правил, та скасувати їх реєстрацію. Необхідно вжити термінових заходів для наведення порядку у ліцензуванні для того, щоб правовласники та їх ліцензовані товариства не страждали від таких недобросовісних організацій, які діють під фальшивими мандатами.

Нарешті, мають бути внесені зміни в процедуру отримання організаціями колективного управління дозволу на збір з приватної копії. Нинішні правила (порядок № 503 від 2003 р.) не конкретизував, що має бути одна організація для цього виду діяльності. Як і в інших областях, це призвело до того, що нерепрезентативні організації колективного управління (такі як ВААП) намагаються отримати дозвіл і збирати цей вид винагороди разом з УМА – організацією, яку підтримують правовласники.

Легалізація програмного забезпечення: Третьою підставою для ПІК-розслідування є використання неліцензійного програмного забезпечення різними міністерствами в Уряді України (особливо МВС, ДПІ та Прокуратурою) і відсутність будь-яких системних засобів щоб впоратися з цією ситуацією. Галузеві звіти вказують, що рівень комп'ютерного піратства в Україні на персональних комп'ютерах (ПК) в 2011 році становив 84%, з комерційною вартістю неліцензійного програмного забезпечення, встановленого в тому ж році, в розмірі 647 млн. доларів США. Використання неліцензійного програмного забезпечення державними органами є важливою частиною цієї проблеми. ДСІВУ, орган України, що займається захистом прав інтелектуальної власності, оцінює 40% рівень комп'ютерного піратства в українських державних органах; галузеві джерела вважають, що цей рівень є значно вищим почасти тому, що багато старих комп'ютерів не є частиною урядової оцінки.

Для забезпечення використання ліцензійного програмного в органах державної влади в 2003 і 2004 роках були прийняті відповідні постанови, проте Уряд України не профінансував та не зреалізував передбачені в них заходи. Постанова від 2003 року передбачала використання ліцензійного програмного забезпечення в державних органах і забороняла державним службовцям установку, експлуатацію або копіювання програмного забезпечення без попередньої консультації з відповідальним системним адміністратором. У 2004 році Уряд видав нову постанову щодо імплементації легалізації, надавши одній особі – ДДІВ (тепер ДСІВУ) всі повноваження на закупівлю програмних продуктів; це було зроблено для унеможливлення використання піратського програмного забезпечення в державному секторі.

Триваюче використання нелегального програмного забезпечення державними органами демонструє поганий приклад для бізнес-сектору, де незаконне використання програмного забезпечення (тобто піратство компанії-кінцевого користувача) є практично нормою. МАІВ вже давно рекомендував Уряду України виділяти на постійній основі кожному міністерству спеціалізовані фонди для легалізації програмного забезпечення, проводити аудити програмного забезпечення, оперативно розробляти та оприлюднювати план дій щодо поточної легалізації програмного забезпечення, в тому числі програму організованої закупівлі, що може бути належно керованою.

У квітні 2013 року Уряд України знову підтвердив необхідність ліцензійного програмного забезпечення в державних органах і пообіцяв виділити для цієї мети 100 млн. грн. (12,02 млн. доларів США). Але ці кошти так і не були асигновані, хоча двічі протягом року були оголошені тендери, які в подальшому скасовувалися Урядом України. Примітно, що 100 млн. гривень покрили б лише незначну частину (можливо, 10%) широко поширеною використання неліцензійного програмного забезпечення багатьма міністерствами та державними установами. Такий висновок випливає з наступного прикладу: у 2005 році Уряд погодився на тендер, але тільки 6% грошових коштів було виділено і витрачено. У 2011 році Кабінет Міністрів відмовив Міністерству освіти виділити централізовані кошти на придбання легального програмного забезпечення для державних міністерств на 2012 бюджетний рік. Державний бюджет на 2014 рік взагалі не передбачає коштів на легалізацію програмного забезпечення.

Для належного здійснення програми легалізації Кабінет Міністрів повинен визначити це питання як пріоритетне і доручити Міністерству фінансів виділити відповідні гроші –  і робити це протягом декількох років бюджетування та закупівель. МАІВ розуміє, що багаторічні бюджетні витрати не передбачені нинішніми фінансовими структурами, але вважає, що влада України і Верховна Рада (законодавчий орган) може знайти прийнятне рішення для вирішення цієї проблеми на постійній основі. Це питання завжди було чутливе до швидких, неадекватних і маргінальних рішень замість зобов'язань перед довгостроковими рішеннями, які в ​​значній мірі стосуються  проблеми, яка є шкідливою для бізнесу, а також негативною для ефективного функціонування уряду. ДСІВУ повинна бути уповноважена на здійснення постійної програми легалізації, та повинна бути підзвітною безпосередньо Кабінету Міністрів, так, щоб питанню легалізації програмного забезпечення приділялася все більша увага і щоб був відповідний системний план.

Кримінальне правозастосування: Відсутність ефективного кримінального переслідування та призначення покарання є істотним недоліком у правозастосовчому режимі України, що зачіпає всі галузі авторського права і впливає на цифрове піратство і піратство твердих копій (hard-copy).

Деякі з перешкод, що заважають ефективному правозастосуванню, мають матеріальний (містяться в законі) або процесуальний характер. Зміни, внесені в 2005 році до Кримінального кодексу (стаття 176) значно знизили надмірно високий поріг для кримінального відповідальності. Проте нинішній поріг, який складає 12180 гривень або 1450 доларів США (станом на січень 2014 р.) залишається занадто високим і продовжує бути перешкодою для ефективного кримінального правозастосування, в результаті чого правовласники змушені використовувати менш ефективні адміністративні заходи. Це особливо стосується справ щодо Інтернет-піратства, де розрахунок збитків (співробітниками правоохоронних органів, прокурорами і суддями) складно підрахувати за відсутності офіційної методології, що перешкоджає ініціюванню кримінального розслідування і судового переслідування. Крім цього, співробітники правоохоронних органів застосовують поріг щодо кожного правовласника окремо, а це означає, що якщо після вилучення незаконних матеріалів їх вартість для кожного правовласника не перевищує відповідний поріг, то кримінальна справа не порушується . Також існують й інші процесуальні проблеми, серед яких: (1) використання експерта (заперечується можливість використання експертів правовласника); (2)  м’які покарання для повторних порушників; (3) необхідні зміни до Кримінального кодексу або Кримінально-процесуального кодексу, спрямовані  усунути затримки та закриття справ; (4) відсутність роз’яснювальних інструкцій для суддів щодо призначення покарання і проведення експертиз у справах з інтелектуальної власності (МАІВ рекомендує, щоб Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ видав у зв'язку з цим спеціальні інструкції для суддів). Кримінальний кодекс України містить положення (наприклад, стаття 28) щодо переслідування організованих груп або злочинних організацій, у тому числі за злочини проти інтелектуальної власності, але ці положення мало використовуються прокурорами. Тривалою проблемою в правозастосуванні (у кримінальних та цивільних справах) є вимога підтвердження права власності (в тому числі повного ланцюга власності), а також відмова ліцензіатам  (особливо іноземним звукозаписним компаніям) у праві  бути стороною в суді.

Стримуючим фактором для правозастосовних заходів є відсутність відповідних ресурсів. Уряд України створив спеціалізований підрозділ з розслідування злочинів у сфері інтелектуальної власності в складі Відділу з боротьби з економічною злочинністю в МВС, але в цьому підрозділі на всю країну є тільки приблизно 100 офіцерів, що занадто мало для проведення ефективних і достатніх дій для боротьби з піратством. У складі МВС також був створений підрозділ з кіберзлочинності; в 2011 році він почав свою роботу з розслідування порушень у сфері інтелектуальної власності (в тому щодо авторських прав); в 2012 році був сформований новий підрозділ (виділений з Економічної міліції) для розслідування кіберзлочинів. Разом з тим, має бути більше ресурсів, призначених виключно порушенню авторських і суміжних прав; офіцери повинні пройти належну підготовку (у тому числі отримати знання щодо інтелектуальної власності), отримати необхідне обладнання та широкосмугові високошвидкісні з'єднання (члени МАІВ, як і раніше, готові надати допомогу в підготовці цих офіцерів). В даний час кількість державних інспекторів в сфері інтелектуальної власності в ДСІВУ, які уповноважені для боротьби з різними порушеннями прав інтелектуальної власності в 25 регіонах України, є недостатньою і повинна збільшитися як мінімум до 25 осіб – так, щоб кожен регіон мав принаймні одного спеціального інспектора.

Інші ключові питання правозастосування: Як зазначено в попередніх документах МАІВ, широка доступність незаконного матеріалу на відкритих ринках має місце в таких місцях як: Петрівка (у Києві), Маяк (у Донецьку), "7-кілометр" (в Одесі), і Барабашово (у Харкові), а також в інших містах ( у грудні 2012 року ринок Петрівка в Києві був включений Урядом США до переліку тридцяти Загальновідомих Ринків в Спеціальному 301 Out-of-Cycle Звіті).

Проблемою для кіноіндустрії є запис кінофільмів з наступним перенесенням цих нелегальних копій в Інтернет; це, в основному, здійснюється кримінальними синдикатами з України та Росії. Як наслідок, незаконний запис швидко зміщується між двома країнами, результатом чого є друковане та Інтернет-піратство. Незаконні записи, які походять з України, швидко завантажуються в Інтернет і записуються на оптичні диски для розповсюдження. У 2013 році одинадцять незаконних відеозаписів були отримані з українських театрів, в порівнянні з двома в 2012 році. Кількість аудіо записів, отриманих з українських театрів, збільшилася з 17 у 2012 році, до 31 в 2013 році. Зміни до Закону «Про авторське право» (Законопроект № 6523, тепер № 0902) і Кримінального кодексу є вкрай необхідними для ефективної боротьби з незаконним записом.

Всі ці галузі авторського права – музика, кіно, і комп’ютерні компанії – продовжують повідомляти про постійні проблеми з управлінням нинішньою системою наклеювання голограм, яка була прийнята в 2000 році. Деяким заводам з виробництва компакт-дисків та DVD-дисків вдалося отримати несанкціоновані голограми, які потім продаються, без дозволу, в Україні. Крім цього, як і раніше, має місце піратство оптичних дисків (особливо CD-R і DVD-дисків), що виявив один великий  рейд, проведений в листопаді 2013 року на заводі з виробництва оптичних дисків. Піратство в мовленнєвому телебаченні, як і раніше, є серйозною проблемою для кіно-, музичної і звукозаписувальних індустрі – як щодо регіональних, так і загальнонаціональних передач. Детальна інформація про всі ці питання була надана у попередніх документах МАІВ.

За даними Уряду України, в 2013 році (листопад) було порушено 1100 кримінальних справ (у порівнянні з 960 у 2010 році), близько 1600 адміністративних справ (у порівнянні з 4700 в 2010 році). Адміністративні заходи були в основному проведені щодо магазинів, кіосків та інших форм піратства вуличного рівня. На жаль, ці заходи не супроводжувалися суворими покараннями, необхідними для стримування цих злочинів (більшість штрафів були в розмірі від 40 доларів США до 400 доларів США).

Галузь програмного забезпечення (BSA) звітувала в 2013 році, що були проведені 189 поліцейських заходів –  42 проти дилерів, 117 проти компаній-кінцевих користувачів, 30 проти  завантажувачів жорстких дисків. Ці дії призвели до порушення 116 кримінальних справ (значне зниження в порівнянні з 2012 роком); з них 46 справ були направлені до суду для розгляду (зниження в порівнянні з 2012 роком). Незважаючи на вимоги нового Кримінально-процесуального кодексу, багато скарг правовласників проти підозрілих об’єктів були відхилені правоохоронними органами, і кримінальні провадження так і не були завершені. Розслідувань стосувалася, в основному, малих компаній, в той час як більшість великих компаній, як і раніше, продовжують користуватися імунітетом від розслідування або кримінального переслідування (в основному це пояснюється відсутністю політичної волі зробити пріоритетом боротьбу з комп'ютерним піратством). BSA повідомляє , що тільки від 25 % до 30 % відкритих кримінальних справ в кінцевому підсумку опиняються в суді, і тільки 30 % з них  мають результатом обвинувальні вироки. У більшості випадків, суди закривають справи без винесення будь-якого вироку, а інші справи закінчуються низькими штрафами або умовними вироками.

Митники отримали ex officio повноваження для належного проведення розслідувань (у 2012 Митним кодексом). Використовуючи ці ex officio повноваження, митні офіцери можуть без рішення суду затримувати незаконні матеріали на кордоні. На жаль, митні органи в складі нового Міністерства з податків і доходів, недостатньо використовують такі заходи, і, таким чином, не повністю використовують свої повноваження, за винятком деяких незначних вилучень митними органами незаконно вироблених компакт-дисків та інших піратських матеріалів; так само має бути покращена співпраця з правовласниками.

ПРАВОВІ РЕФОРМИ

Авторське право: Останніми роками були внесені різні пропозиції щодо зміни Закону «Про авторське право». Законопроект № 6523 (пізніше Законопроект № 0902) був внесений у Верховну Раду в червні 2010 року і прийнятий у першому читанні в лютому 2011 року, але був відхилений у квітні 2013 року. У січні 2013 року ДСІВУ запропонувала новий переглянутий пакет змін, зосередивши увагу на колективному управлінні правами. Цей проект передбачав скасування контролю над управлінням основними правами правовласників, який здійснюється організаціями колективного управління, які несправедливо узурпували права на публічне виконання, мовлення і збір винагороди з приватної копії, порушили основні міжнародні практики і принципи колективного управління, а також міжнародні зобов'язання України . Цей проект  теж був відхилений в 2013 році.

Також в травні 2013 року були запропоновані зміни в Закон «Про авторське право», Закон «Про телекомунікації», і Кодекс про адміністративні правопорушення (переглянуті у червні, вересні та грудні), спрямовані на поліпшення правозастосування в боротьбі з цифровим піратством. На жаль, ця пропозиція, навіть у своїй останній редакції, стосувалася лише вимог про вилучення контенту з сайту. У своєму нинішньому вигляді, пропозиція щодо вилучення контенту з сайту не буде ефективною у зниженні рівня порушень або у стримуванні комерційних операторів від участі в практиках щодо доступу до контрафактних матеріалів. Замість цього, в разі його прийняття, законопроект (и) створить дуже бюрократичний набір процедур, який зробить процес вилучення контрафактних матеріалів занадто тривалим, коштовним та цілком непрацюючим. З нашої точки зору, таке законодавство створить нові перешкоди, а не призведе до прогресу в боротьбі з Інтернет-піратством, а тому цей законопроект повинен бути знятий з розгляду. Проект від грудня 2013 року буде, як і раніше, створювати надмірно обтяжливу систему для вимог про вилучення контенту (з ланцюжком сповіщень інтернет- провайдерам і веб-сайтам, і величезним тягарем доказування для правовласників), використовуючи необґрунтовані графіки та надаючи дуже широкі винятки від відповідальності; деякі з його визначень також потребують роз'яснень. Інші недоліки в Законі «Про авторське право», включені для перегляду в пакет 2010 року, передбачають необхідність більш чітко визначити тимчасові копії, стягнення збитків, і виключити запис із сфери винятків, що стосуються копіювання для приватних потреб. На жаль, багатьом галузям авторського права не було надано можливості долучитися до процесу зміни законодавства про авторське право протягом останніх кількох років.

Існують три інші важливі рекомендовані зміни до Закону «Про авторське право» (які містилися у старому Законопроекті № 0902): (1) перегляд Статті 52 щоб забезпечити ліцензіатам іноземних музичних компаній рівне становище з місцевими правовласниками; (2) визначення як порушення авторських прав та/або суміжних прав невиплату роялті за музичні права або зборів за приватну копію; (3) додавання компенсації шкоди, передбаченої законодавством і/або системи розширених збитків для адекватної компенсації правовласникам та запобігання подальшому порушенню (Стаття 52 –  подвоїти фактичну шкоду).

Анти-записуюче законодавство (зміни до Закону «Про авторське право»): Незаконний запис фільму в театрі залишається єдиним найбільш плідним джерелом кіно-піратства в Україні, і саме тому є необхідним внесення змін до Закону «Про авторське право». Пропозиції з реформи авторського права (Законопроект № 6523, тепер № 0902) включили анти-записуючу поправку, яка б спеціально виключила запис в кінотеатрах зі сфери винятків для приватного копіювання, передбачених  Законом «Про авторське право». Закон, у разі його прийняття, заборонить відтворення аудіовізуальних творів під час їх показів в театрах та інших приміщеннях, призначених для публічного сприйняття; він має бути прийнятий.

Кримінальний кодекс та Кримінально-процесуальний кодекси: Поріг для кримінальної відповідальності, передбачений статтею 176, залишається занадто високим. МАІВ додатково рекомендує внести зміни до статті 176 Кримінального кодексу для чіткого застосування до всіх форм піратства (тобто в Інтернеті), а не тільки (як це робиться зараз) до hard-copy-піратства (піратства твердих копій). Будь-яка зміна до Кримінального кодексу повинна також передбачати, що повторні порушення авторських прав (протягом дванадцяти місяців) автоматично тягнутимуть кримінальне, а не тільки адміністративне, переслідування. Також в кодекс повинні бути включені відповідні кримінальні санкції за умисні порушення зобов'язань, пов'язаних із сплатою роялті за музичні права.

Українські кримінальні процедури вимагають від правовласників подавати заяви для ініціювання відповідних заходів, а це є перешкодою для успішного правозастосування; зміни 2012 року зробили це також і вимогою для ініціювання дій міліції проти виробників оптичних дисків, lab-операторів, дистриб'юторів і продавців дисків. Міліція повинна отримати повноваження ініціювати кримінальні справи та розслідування у справах про порушення інтелектуальної власності з наступним поданням до суду; має бути визначено, що міліція (як це вона іноді робить у справах про комп’ютерні програми) має право зберігати вилучені продукти та обладнання для використання в ході судового розгляду.

Договори ВОІВ щодо цифрового піратства: У 2001 році Україна приєдналася до Договору ВОІВ з авторського права (WCT) і Договору ВОІВ про виконання і фонограми (WPPT), які набрали чинності в березні і травні 2002 року відповідно. Закон «Про авторське право» в 2001 року включив поправки, призначені для імплементації цих договорів. На жаль, цих поправок було недостатньо для повної і ефективної імплементації договірних зобов'язань, особливо щодо технічних заходів захисту через обов’язкове надання доказу «навмисного» обходу, а це є основною перешкодою для захисту. Також серйозною проблемою є нещодавні спроби перегляду  одного імплементаційного заходу (Постанова № 71 - 18 січня 2003 року), який забезпечує належне здійснення прав на кабельні ретрансляції.

Адміністративні засоби захисту: Адміністративні засоби захисту (відповідно до вимог Плану дій на 2010 рік) існують, але вони не використовуються ефективно для позбавлення ліцензій магазинів, що торгують контрафактною продукцією, кіосків та інших менших порушників. Подальші зміни щодо збільшення максимальних штрафів були запропоновані, але ніколи так і не прийняті; МАІВ продовжує рекомендувати внесення цих змін. Адміністративні суди повинні мати можливість розглядати такі справи навіть за відсутності порушника, а також мають бути виправлені процедури, які призводять до непотрібних затримок і встановлюють необґрунтовані граничні терміни, що має наслідком закриття справ. Однією з основних перешкод для правозастосування в КпАП України (стаття 51.2) є вимога довести умисел порушника; умисел, який має значення у кримінальному процесі, не має ніякого відношення до адміністративних санкцій, і має бути вилучений з кодексу (ця поправка є частиною Законопроекту № 6523, тепер № 0902).

Митний кодекс: Митний кодекс України передбачає ex officio повноваження (стаття 257) для митників. Митний кодекс був переглянутий у 2012 році. Хоч деякі адміністративні вдосконалення і були зроблені в останні роки, МАІВ рекомендує скасувати систему митної реєстрації в цілому, тому що це непотрібна плутанина правил, що перешкоджає ефективному прикордонному правозастосуванню для деяких галузей промисловості.

Доступ на ринок: Є дві серйозні перешкоди для доступу на ринок, що стоять перед членами МАІВ, і зокрема, такої галузі як кіноіндустрія. Ці бар'єри: (1) обов’язок виготовляти фільмокопії  і ключі до цифрового шифрування в Україні; (2) правила визначення митної вартості, які визначають вартість на підставі прогнозованого роялті, а не на підставі програмних носіїв. Більш докладно ці ринкові бар'єри полягають у наступному:

Обов'язкове виготовлення фільмокопій: Українське законодавство (Закон «Про кінематографію», змінений у 2010 році) вимагає виробництва фільмокопій на місцевому рівні для видачі державного свідоцтва про дистрибуцію. Правило про обов’язкове місцеве виробництво було знову внесене Державним агентством кіно і вступило в силу в 2012 році.

Митна оцінка: У 2009 році українські митні органи задекларували нові правила митної оцінки. Замість того, щоб визначати збір на основі програмних носіїв, нові правила визначають вартість на основі прогнозного роялті. Щоб ще більше ускладнити становище, митники заявили, що нові правила матимуть зворотну силу (три роки), що супроводжуватиметься  серйозними штрафами за визначення митної вартості на основі програмних носіїв, а не роялті. Всупереч чуткам, що ці правила можуть бути скасовані, в травні 2012 році був прийнятий новий Митний кодекс, який передбачив мита на роялті за імпорт творів для театральних і домашніх цілей. Ці процедури регулюються Постановою КМУ № 446.

Поділитися

НОВІ МАТЕРІАЛИ

Про ресурс

Ресурс створений для висвітлення питань інтелектуальної власності в Україні та світі.

Контакти

Приєднуйтесь


Fatal error: Call to undefined function node_access_needs_rebuild() in /var/www/intelvlas/data/www/intelvlas.com.ua/sites/all/modules/taxonomy_access/taxonomy_access.module on line 598